В последнее время в хозяйственной деятельности многих организаций набирают обороты сделки и договора с обязательным условием предоставления банковской гарантии.

Однако, достаточно часто, предприниматели заключают подобные сделки лишь руководствуясь формальными требованиями законодательства РФ. А с учетом того, что многие нормы Гражданского кодекса сформулированы весьма нечетко и вызывают необходимость судебного толкования, при использовании на практике подобного способа обеспечения исполнения обязательств необходимо применять его положения с обязательным учетом действующей судебной практики применения норм о банковских гарантиях.

Сегодня нам бы хотелось обратить внимание на ряд вопросов и моментов, соблюдение которых позволит сторонам избежать в будущем судебных споров и опасности признания банковской гарантии недействительной или незаключенной.

В соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия - это один из способов обеспечение исполнения обязательств, в силу которого кредитная организация по просьбе другого лица (принципала) дает письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару), в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования.

Таким образом, в правоотношениях по выдаче и исполнении банковской гарантии участвуют 3 стороны: гарант, принципал и бенефициар, т.е. конструкция весьма проста.

Между тем, часто возникают при оформлении банковской гарантии следующие ошибки:

1. При заключении договора о выдаче гарантии допускаются уже на стадии определения правового статуса самих сторон. Например, не всегда учитывается, что согласно ст. 369 Гражданского кодекса РФ бенефициаром является кредитор в основном обязательстве, а принципалом - должник. В связи с этим лицо, которое не может реализовать банковскую гарантию в свою пользу, не может являться бенефициаром. На указанное обращено внимание в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.07.99  6450/98.Однако Кодекс не устанавливает требования об обязательном указании в гарантии бенефициара, которому она выдана, так как из смысла ст. 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна обязательно  содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу любого кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.98  27).
2. Актуальным и неоднозначным является вопрос о существенных условиях гарантийного обязательства и, в частности, относится ли срок на который выдана гарантия к таким условиям? Ведь в самом  ГК РФ данный вопрос четко не определен и поэтому практика судов весьма противоречива. Между тем, внимательный анализ статей Кодекса свидетельствует о том, что указанное условие является существенным. Так, например, в ст. 374 ГК РФ говорится, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Таким образом, отсутствие срока действия гарантии не позволяет применить нормы ст. 374 Кодекса на практике. В ст. 378 Кодекса говорится, что обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается, в том числе, окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. На то, что условие о сроке действия гарантии является существенным свидетельствует и формулировка ст. 374 ГК РФ. Аналогичная позиция находит свою поддержку и в судебной практике  - и мы должны учитывать, что банковская гарантия является недействительной, если в ней отсутствует указание о сроке, на который она выдана. Отсутствие в гарантийном документе (банковской гарантии) срока, на который он выдан позволяет в силу статьи 432 Кодекса гарантийное обязательство считать не возникшим.
3. Условие о безакцептном списании бенефициаром денежных средств со счета гаранта – тоже довольно часто встречается в практике предоставления банковской гарантии. Однако это противоречит положениям параграфа 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ, касающихся банковской гарантии. Согласно статье 368 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Необходимость предъявления гаранту письменного требования об уплате предусмотрена также и в статьях 374, 375, 376 Гражданского кодекса РФ, Данные нормы Закона являются императивными, т.е.  являются необходимым условием (предпосылкой) для дальнейшего взыскания средств с гаранта. Письменного требования об уплате связана с обязанностью гаранта проверить его обоснованность для использования в последующем своего права на регресс к принципалу (статья 379 Кодекса).На указанное также было обращено в судебной практике.
4. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное. Принципал должен обеспечить фактическое вручение и получение бенефициару банковской гарантии. Однако распространены случаи, когда принципал довольствуется тем, что гарант представляет ему экземпляр оформленной банковской гарантии и не утруждает себя проверкой, а получена ли эта гарантия реально бенефициаром. Сам по себе факт наличия гарантии у принципала или гаранта, без ее направления бенефициару свидетельствует о том, что гарантия не была надлежащим образом выдана (ст. 373 Кодекса). И, если бенефициар будет отрицать факт получения банковской гарантии, ее сумма не может быть взыскана с гаранта. Указанный вывод прямо следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 27.02.01  6437/00.
5. Чем грозит когда срок действия в гарантии меньше, чем срок исполнения основного обязательства?  В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Если же срок действия гарантии, исчисляемого с момента ее выдачи, меньше, чем период исполнения основного обязательства, то такая гарантия является недействительной, поскольку в данном случае изначально отсутствует ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству. На указанное обращается внимание и в судебной практике (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.97  8065/95).
6. Рассмотрим случай заключения сторонами договора о продаже прав требования долга с принципала, вытекающего из сделки о выдаче банковской гарантии. В соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса выдача банковской гарантии может быть осуществлена только банком или иным кредитным учреждением то есть лишь организацией, имеющей лицензию на осуществление банковских операций - налицо особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. Соответственно и уступка требования по банковской гарантии допускается только правопреемнику, обладающему лицензией на осуществление банковских операций. В противном случае подобная сделка будет считаться недействительной (ничтожной) в силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ. На указанное обращается внимание Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 27.02.01  6437/00.
7. Ошибки на стадии взыскания долга с гаранта. Согласно ст. 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Указанное означает, что право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности. Главное - это предъявить самое требования в пределах действия гарантии (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.99  452/99, от 15.10.96  2997/96).Этим банковская гарантия существенно отличается от другого весьма схожего с ней способа обеспечения исполнения обязательства - поручительства, поскольку в пределах срока действия поручительства должно быть заявлено не только само требование к поручителю об исполнении им своих обязательств, но и подан иск в суд (ст. 367 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.98  1733/98).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что при заключении и исполнении банковской гарантии существует немало "подводных камней", однако четкое следование требованиям закона и судебной практики позволит добросовестной стороне защитить свои права и законные интересы.